Para entender la gravedad del proceso de privatización de las empresas públicas del agua que se está intentando llevar a cabo en muchos lugares de este país, no basta con identificar y describir, en primer lugar, el porcentaje público de titularidad de los bienes (demaniales o patrimoniales) comprometidos en la prestación y el modelo de gestión de los servicios y las infraestructuras vinculados a este elemento; o, en segundo lugar, la envergadura y el grado de complejidad de la propia gestión que se realiza (el ciclo integral del agua en su totalidad o sólo de una parte); la magnitud de la población abastecida (miles o millones de habitantes); la dimensión de las infraestructuras que se explotan (grandes embalses, estaciones de tratamiento de agua potable, tuberías de distribución de agua, colectores de aguas residuales, estaciones depuradoras, etc.); y la mayor o menor extensión de las redes de abastecimiento y saneamiento conectadas. También es necesario analizar el régimen de regulación existente (respecto del propuesto para su privatización), y sus alcances jurídicos y políticos. Un régimen que, por otra parte, es continuamente afectado cada vez que se traspone una directiva comunitaria[1], o entra en vigor un tratado o un protocolo internacional[2], o se dicta una sentencia por parte del Tribunal de Justicia de Luxemburgo sobre la legalidad de una determinada empresa de servicios públicos[3].
No es lo mismo que se trate de una empresa pública constituida como ente público o sociedad estatal, que una sociedad anónima, aunque su titularidad sea 100% pública, ya sea propiedad del Estado, autonómica o municipal, o de cualquier otro estrato administrativo, o sea pública de un modo total o parcial. Pues no da igual que esté sujeta a una regulación de carácter público y, por tanto, vigilada por organismos de control y/o de inspección como puede ser untribunal de cuentas, que si se trata de una sociedad anónima de carácter mercantil, que “podría” escapar a dicha vigilancia en función de la voluntad política de los regidores públicos que la hayan constituido. Dependiendo de su regulación jurídica un accionista de una empresa mayoritariamente pública tendrá mayor o menor capacidad para ejercer un control efectivo sobre su gestión y adoptar, o no, objetivos que pueden ser tan diversos y cambiantes como el propio proceso político.
Actualmente hay muchas similitudes en la gestión de las grandes empresas privadas y las grandes empresas públicas. Cada vez son más burocratizadas y despersonalizadas, por eso el control público y los mecanismos de participación, que solo pueden ser garantizados a través de una regulación adecuada, inciden decisivamente en su diferenciación y en el éxito de sus objetivos, sometidos, en el caso de los servicios públicos, a la satisfacción de necesidades humanas con garantía de universalidad, equidad, continuidad y suficiencia financiera (con origen en los recursos públicos), por encima de toda consideración en términos de persecución de beneficios, y al margen de cualquier intento de financiarización.
Diferenciándola conceptualmente de la “public company“[4] estadounidense, la Unión Europea define la empresa pública como aquella en la que los poderes públicos pueden ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, la participación financiera o las normas que la rigen. En el caso de las Sociedades Anónimas creadas por Administraciones públicas, el criterio para determinar si deben ser o no consideradas públicas no es tanto el porcentaje de acciones en poder del sector privado (100%, por ejemplo) como el control efectivo que el Estado, o la administración correspondiente, tiene sobre el proceso de toma de decisiones en la empresa, y su capacidad para ejercer presión política directa en la compañía. Pero el hecho de que las propias empresas públicas puedan constituir por sí mismas “empresas vehículos”, con fines que se distancian mucho de los objetivos para los que fueron creadas[5], hace necesario que nos preguntemos si a los efectos de garantizar la aplicación de principios que hoy consideramos fundamentales para la “Res-Pública”, como laparticipación y la transparencia, que también nos vienen y vendrán dados y desarrollados por normas comunitarias (cuando no traspuestos en la legislación local), nos conviene re-pensar la definición de empresa pública y sus efectos jurídicos prácticos, que en materia de control y participación pueden llegar a ser contrarios a lo que defendemos.
Esta necesaria “redefinición” se pone de manifiesto no solo en los conflictos que pueden producirse entre organismos, entes, agencias, asociaciones, sociedades y fundaciones públicas, así como en aquellos que surgen entre sociedades públicas o fundaciones de iniciativa igualmente pública, y los sujetos privados, sino, también, en las necesarias relaciones que existen y deben existir entre esas personalidades jurídicas y sus Administraciones Públicas matrices; es decir, las relaciones que se desprenden o derivan de los contratos “domésticos”, o contratos in house[6], como se conocen en la doctrina jurídica europea.
Así como de manera deliberada se han venido potenciado normativas que garantizan los derechos de los consumidores, y en algunos casos estos encuentran vías institucionales más garantistas que las previstas para la defensa de los propios derechos humanos[7], asimismo encontramos que, paralelamente, se ha desarrollado de manera exagerada el derecho de la competencia para garantizar el sacralizado mercado “libre” y, por ello, con urgencia se nos impone responder a la pregunta: “¿pueden las Administraciones echar mano sin más de sus entes instrumentales o han de someterse como cualquier particular a los dictados y a los múltiples recovecos del derecho de la competencia?[8]” Aspectos que tendremos que tener en cuenta al tiempo que analizamos no sólo los procesos de privatización, sino aquellos que tienen que ver con los convenios y encomiedas de gestión[9], debiendo, a la vez, resolver la cuestión que nos planteamos al principio: ¿cuál debe ser el carácter de la legislación que regula la titularidad y la gestión de los servicios públicos del Agua, si defendemos que sean 100% públicos en su titularidad y gestión?…
[1] Trasposición de la Directiva Marco del Agua Directiva 2000/60/CE
[2] http://www.observatoridesc.org/es/entra-vigor-protocolo-que-permite-presentacion-quejas-vulneracion-derechos-sociales-ante-naciones-un
[3] Sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo c-295/05, de 19 de abril de 2007,
[4] ¿Es hora de repensar las corporaciones públicas?http://minnesota.publicradio.org/display/web/2012/11/14/daily-circuit-public-corporations
[6]Según Francisco Sosa Wagner [“El empleo de recursos propios por las Administraciones locales”. Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, 2003], los contratos “in house” son aquellos suscritos entre la propia Administración a través de sus instrumentos personificados para atender sus necesidades de suministro de bienes, prestación de servicios, realización de obras, etc. Se fundamentan en la capacidad autoorganizativa de las Administraciones Públicas con el fin de obtener una mayor eficiencia en los procedimientos de contratación.
[7] Con excepción del recogido en el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. http://www.un.org/es/documents/udhr/
[8] Sosa Wagner, “¿Pueden los contratos quedar en casa?” Diario La Ley Nº 6715, Año XXVIII, 17 de Mayo de 2007, Ref. D-118
[9] Condenados a desaparecer en favor del “MERCADO DE LAS CONCESIONES”.
Liliana Pineda. Miembro de ATTAC Madrid.
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